Eerste Kamer - Foto: RijksvoorlichtingsdienstDe bijdrage in de Eerste Kamer van senator Martine Baay bij behandeling van het initiatiefvoorstel Özütok, Bergkamp en Van den Hul ‘Handicap en seksuele gerichtheid als non-discriminatiegrond’.

“Om te beginnen spreek ik namens mijn fractie een dankwoord uit aan de initiatiefnemers voor het vele werk dat zij verricht hebben om tot dit Grondwetswijzigingsvoorstel te komen.

Tezamen met de initiatiefnemers onderschrijven de leden van 50PLUS het belang van de bestrijding van discriminatie op grond van handicap en op grond van seksuele gerichtheid. Laat daar geen misverstand over bestaan.

Mijn fractie wijst ten principale elke vorm van discriminatie af waardoor ten onrechte verschil wordt gemaakt in behandeling van mensen op basis van persoonskenmerken.

Mensen anders behandelen, achterstellen of uitsluiten vanwege persoonlijke kenmerken is niet toegestaan, want allen die zich in Nederland bevinden moeten in gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het is reeds verboden om te discrimineren op welke grond dan ook gelet op de in artikel 1 Grondwet vervatte verzamelclausule.

Dit wetsvoorstel wenst een wijziging aan te brengen in genoemd Grondwetsartikel ten aanzien van de reeds bestaande expliciet genoemde discriminatieverboden van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht door toevoeging van een tweetal discriminatieverboden, die van seksuele gerichtheid en handicap.

De motivatie om deze twee reeds lang erkende gronden uit het bereik van de verzamelclausule te halen door ze specifiek te gaan benoemen luidt volgens de indieners dat daartoe voldoende noodzaak bestaat en dat de discussie erover voldoende is uitgekristalliseerd.

Mijn fractie vindt dat wat vage begrippen. Immers, de noodzaak om discriminatie tegen te gaan, voor welke categorie dan ook, valt al onder de verzamelclausule en is bestendigd door formele wettelijke regelgeving. Zelfs ongeacht of daarover in de samenleving nog discussies zouden bestaan, discriminatie is bij wet verboden!

Met veel aandacht heeft mijn fractie de redeneringen en overwegingen van de indieners gelezen, maar kan deze niet altijd plaatsen als het gaat om de specifiek toegevoegde waarde voor opneming van de voorgestelde twee categorieën.

In dit verband is de zienswijze van hoogleraar Van den Berg verwoordt in zijn boek “Kortheidshalve over recht en macht in de democratie” over artikel 1 Grondwet een interessante. Hij stelt daarin dat artikel 1 “gemajoreerd” wordt, het artikel wordt tot veel meer gemaakt dan het is.

De doctrine van onze hedendaagse Grondwet is gebaseerd op de kerngedachte van de Britse rechtstheoreticus Mr. Wheare. Een Grondwet moest “the very minimum” omvatten en “that minimum had to be rules of law”.

Met andere woorden, beginselen zoals de samenhang van democratie en rechtsstaat zijn hierin niet opgenomen omdat de naleving ervan niet bij de rechter kan worden afgedwongen.

Het sobere karakter van onze Grondwet is eerder aangehaald door de Raad van State in haar advies op dit wetsvoorstel d.d. 27 augustus 2010 waarbij zij het uitgangspunt hanteert dat bepalingen in de Grondwet resistent dienen te zijn tegen plotselinge opkomende en tijdgebonden politieke opwellingen.

In beginsel deelt 50PLUS deze opvatting.

Stel in het hypothetische geval dat bij de komende Tweede Kamerverkiezingen 50PLUS 40 zetels behaalt, dan zou het zeer zeker denkbaar zijn dat behoefte bestaat aan aanpassing van artikel 1 Grondwet met toevoeging van het discriminatieverbod “leeftijd”.

Of een andere politieke partij met meerderheid pleit voor toevoeging van de non-discriminatiegrond van het hebben van een dubbele nationaliteit, een actueel gegeven gelet op de Toeslagenaffaire.

Zo zou telkenmale bij wisseling van het politiek spectrum de limitatieve opsomming van de discriminatieverboden moeten worden aangepast omdat men meent dat door expliciete benoeming een bepaalde meerwaarde voor die categorie wordt verkregen.

Maar is dat zo?

In het advies van de Raad van State en de reactie van de indieners van 14 september 2012 wordt verwezen naar het rapport Gehandicaptenrecht uit 1996 en het advies van de Commissie Gelijke Behandeling uit 2004 waarbij het niet duidelijk wordt of de expliciet genoemde gronden in artikel 1 Grondwet meer bescherming genieten dan gronden die niet zijn benoemd.
De jurisprudentie gevormd na deze adviezen leert ons dat een rechter zijn oordeel niet laat afhangen van de vraag of een ingeroepen discriminatiegrond expliciet genoemd wordt in artikel 1 van de Grondwet of niet.

Een rechter toetst de materiële ernst van de discriminatoire handeling of uiting en komt zo tot zijn oordeel waarbij de geldende mores van de samenleving wordt meegenomen. Mijn fractie concludeert dat een juridische meerwaarde van opneming in de limitatieve opsomming ontbreekt. Dan blijft mogelijk over, de meer symbolische meerwaarde.

Dat impliceert dat andere gronden waarop discriminatie plaatsvindt van een andere orde zouden zijn. De opgesomde verbodsgronden hebben een andere status dan die in de verzamelclausule. Wat zegt dat over de hardheid van genoemde of ongenoemde non-discriminatiegronden, zo vraag ik de indieners? Kunnen de indieners mijn fractie aangeven waarom het wenselijk is dat überhaupt onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende discriminatieverboden?

Is er in hun ogen een wezenlijk verschil tussen discrimineren op grond van geslacht, op religie of leeftijd nu overtreding van het verbod altijd een inbreuk maakt op het gelijk behandelen van personen in gelijke gevallen?

Is het maken van zo’n onderscheid in materiële zin dan ook geen discriminatie op zich, zo vraag ik de initiatiefnemers? Graag van hen een toelichting op deze zienswijze.

Recht is levende materie, een samenleving is aan verandering onderhevig en opvattingen uit het jaar 1921 zijn onvergelijkbaar met die van nu. Het recht beweegt mee met deze verandering door wetaanpassingen en jurisprudentie en geeft daardoor een juiste afspiegeling van de maatschappelijke opvattingen. 50PLUS begrijpt terdege dat voor velen de huidige opsomming van de discriminatie verboden in artikel 1 Grondwet wellicht te beperkt is.

Maar dan rijst wel meteen de vraag: indien deze opsomming dient te worden aangepast, waarom deze aanpassing dan niet geschiedt naar analogie van de genoemde discriminatieverboden in het EU-Handvest van de Grondrechten en het EU-Werkingsverdrag of die in de Algemene Wet Gelijke Behandeling?

Indieners zélf verwijzen hiernaar ter rechtvaardiging van het toevoegen van de categorieën handicap en seksuele gerichtheid, maar laten andere expliciet genoemde discriminatieverboden in het Handvest en Verdrag, zoals geboorte, leeftijd, etnische of sociale afkomst, taal of genetische kenmerken, buiten beschouwing.

Waarom worden ook niet deze evenzeer belangrijke persoonskenmerken ter bestrijding van discriminatie meegenomen? Is dit een geval van “cherry picking”? Kunnen de indieners hier nader op ingaan?

Dan hoort mijn fractie graag nog van de indieners wat precies wordt verstaan onder het begrip “geslacht”. Uit de Nadere Memorie van Antwoord en de brief van de minister van BiZa van 18 december 2020 vallen genderidentiteit, gender expressie en geslachtskenmerken in de Algemene Wet Gelijke Behandeling expliciet onder het begrip “geslacht”. Ook de uitspraken van het Europees Hof sinds 2003 wijzen erop dat “seksuele gerichtheid” onder de term “geslacht” valt.

Is door de maatschappelijke acceptatie op het gebied van seksuele gerichtheid die gelukkig de afgelopen jaren een enorme vlucht naar voren heeft genomen de nadere uitsplitsing tussen “geslacht” en “seksuele gerichtheid” niet overbodig geworden zo vraag ik de indieners?

Zou het begrip ras dan bijvoorbeeld geen nadere uitsplitsing vergen in die van ras en huidskleur? Graag een reactie hierop.

Dan nog een vraag aan de indieners voor wat betreft het begrip “handicap”.

Waarom is gekozen voor de term “handicap” in plaats van “beperking”. In zijn algemeenheid roept de term handicap vaak een visueel beeld op van iemand in een rolstoel of met een prothese. Weinig burgers zullen zich realiseren dat hier ook “chronisch ziekte” onder wordt verstaan.

De term “beperking” is veel ruimer en wordt ook door de Koepelorganisatie Ieder(in) gehanteerd. Graag daarom een toelichting op het gebruik van de term “handicap” in dit wetsvoorstel.

Laat ik echt nog een keer heel helder benadrukken dat 50PLUS elke vorm van discriminatie afwijst en daarom de non-discriminatiegronden als handicap en seksuele gerichtheid van harte omarmt. Daar gaat de discussie wat mijn fractie betreft vandaag niet over.

50PLUS heeft vragen over de gedachten gang van de totstandkoming van dit wetsvoorstel en hoopt door aanvullend beantwoording van de zijde van de initiatiefnemers daarover de voor haar benodigde helderheid te verkrijgen.”

© 9 februari 2021